跨境并购交易风险管理之并购保证与赔偿保险

发布时间：2020-06-24 来源：中国外汇

并购保证与赔偿保险的兴起，源于卖方“全身而退”的需要。在跨境企业并购交易中，买卖双方各自都需要就有关事项作出陈述与保证。其中，企业并购的卖方的陈述与保证能够促使卖方披露与业务相关的实质性信息，帮助买方更准确地衡量标的价值和关联责任，具体范围可涵盖目标公司的资产、经营资质、知识产权、税务、环保、诉讼等多个方面。如果卖方作出的陈述与保证不准确、不真实、不完整，则有义务向买方进行相应的赔偿。对于卖方而言，由此产生的问题便是：一方面，在赔偿义务的时限上，买方往往倾向于设置较长的索赔期限甚至是不设限，从而使卖方即使在交易完成后，也要承担一定程度上的“长尾”责任；另一方面，在一些交易中，买方为了控制风险，还会要求卖方留出一定比例的交易价款作为保证金进行第三方托管，从而拉低了卖方的即时资本回报率。“这一问题对于私募股权基金而言尤为突出。出于收益分配等需要，私募股权基金通常都希望能‘干净’地退出。”私募股权及兼并收购业务资深专家杨延华先生告诉记者，“此外，如果卖方准备退休或创建新企业，上述义务也会影响其对资金的安排。”（并购咨询）

不仅仅是卖方，买方也未必就能免除后顾之忧。某律师事务所在《并购保证与赔偿保险：中国对德投资的战略工具》一文中指出，如果卖方是个人、特殊目的实体（SPV），或者卖方出现财务困难，或者存在买方索赔成功后难以强制执行的情况等，都将是令人担忧的问题。此外，时间也是一个重要因素，因为买方在外国管辖区向卖方索赔可能会耗时数年。

在此背景下，并购保证与赔偿保险应运而生。所谓并购保证与赔偿保险，是指由保险公司来承保卖方在买卖协议中做出的保证责任，赔偿被保险人因卖方违反陈述与保证条款而遭受的损失。“随着全球并购活动的高涨，并购保证与赔偿保险在近两年得到了快速发展，保单限额逐年成倍增长。”杨延华说，“与此同时，该类产品的区域覆盖面也不断扩大，除了北美、西欧外，该类产品还进入了之前渗透率较低的市场，例如罗马尼亚、以色列和土耳其等。”

在此过程中，越来越多的中国企业也开始熟悉这一保险工具。“随着‘走出去’步伐的不断加快，中国企业对并购保证与赔偿保险的认识日益充分，越来越多的海外并购交易开始使用此类保险。”业内人士向记者表示，“一些保险公司甚至在东道国设立了中国客户部，以满足中国企业的需求。”

中企对并购保证与赔偿保险的运用，不仅仅是规模上的提升，更重要的是由“被动”向“主动”的转变。在杨延华看来，在早年的交易中，往往是卖方出于“干净”退出的需要，要求身为竞标者的中国企业投保并购保证与赔偿保险；而随着交易经验的不断丰富，不少中国企业已开始主动地运用并购保证与赔偿保险，并将其作为一项重要的交易策略。某企业海外投资部门负责人告诉记者，通过引入并购保证与赔偿保险，一方面可以在一定程度上降低卖方承担的潜在赔偿责任，从而增强竞标者对卖方的吸引力，提升竞标胜算；另一方面，考虑到双方可能会就卖方在交易完成后应承担的赔偿责任和时限争执不下，并购保证与赔偿保险还有助于弥合买卖双方在谈判过程中的分歧，避免整个谈判因个别问题而迟迟无法取得进展。此外，当收购发生在一些高风险的司法辖区时，此类保险可以协助买方应对卖方的潜在欺诈行为以及高昂的诉讼成本。

要想真正发挥保险的作用，离不开对产品结构和特性的精准把握。根据被保险人的不同，并购保证与赔偿保险的保单具体可分为卖方保单和买方保单两类。其中，卖方保单是为卖方安排的责任保单，一旦买方起诉卖方违反保证条款或赔偿条款，则该保单可为卖方提供保险保障；买方保单则是为买方提供保险保障，当卖方违反保证条款而给买方造成损失时，买方可凭借买方保单，直接向保险公司提出索赔。需要注意的是，两类保单的保障范围略有差异：卖方保单并不承保卖方或保证人的欺诈行为，买方保单的保障范围则可以扩展至卖方的欺诈行为。“相较于卖方保单，买方保单在现实中更为常见。这是因为并购保证与赔偿保险一般是保障未知的风险，而卖方通常比买方更了解风险。”杨延华告诉记者。

鉴于中国企业在跨境并购中更多的是担任“买方”的角色，如何充分运用买方保单来维护自身利益，是不少企业的关注重点。在杨延华看来，虽然并购保证与赔偿保险是一类新兴的保险产品，其仍具有与其他保险产品类似的共性要素，包括保费、除外责任和保单限额等。为达到风险管理的目标，企业需要清晰地把握这些要素的特性。

“一般来说，买方保单的保费价格在所购保险额的1.0%至3.5%，最可能影响保费价格的因素包括免赔额要求、所处行业、所在地区等。总的来说，越是高的免赔额、越是简单的行业、越是低风险的司法辖区，保费价格往往会越低。”杨延华告诉记者。根据某保险经纪公司对全球各区域的保费调查结果显示，目前针对英国、德国的市场，并购保证与赔偿保险的保费费率相对较低；对于东欧以及“一带一路”沿线的多数发展中国家，费率则会稍高；而美国市场由于司法体系的特殊性以及通常有更广泛的保障范围，保费费率较其他发达国家会更高。

在除外责任上，企业通常倾向于更小的除外责任，也即更大的保险责任范围。记者了解到，并购保证与赔偿保险的除外责任主要分为两类：一类是一般性的标准除外责任，通常包括前瞻性的陈述或预测性保证、已知的索赔、贿赂腐败责任等；另一类则由保险公司根据具体交易的国别、行业等特点来确定交易相关的除外责任，例如将一些国家的税收政策所可能引发的税收赔偿责任设为“除外”。

“针对交易相关的除外责任，买方需要尽可能做好充分、彻底的尽调，以尽可能缩小除外责任的范围。如果是尽调没有覆盖的领域，保险公司很可能会将其归入除外责任。”杨延华强调说。但在现实中，这一点恰恰被不少企业所忽视，认为只要引入并购保证与赔偿保险，从此便可高枕无忧；甚至为了降低交易费用，只进行非常有限的尽调。对此，业内人士认为，这样的做法看似节约开支，实则代价高昂。因为，保险公司早已设置了一套严密的核保尽调机制，以防范企业对保险的“过度依赖”。与买方所实施的尽职调查不同，保险公司的核保尽调并非一项完整、全新的尽调，而是由保险公司的专业核保团队对买方的尽调报告和相关材料进行审阅，在此基础上向买方的交易团队提出相应的问题，由交易团队作出回答。这其中，如果保险公司认为买方的尽调报告不够全面、具体，则很可能会将所涉及的事项列入“除外”范围，从而使交易难以得到充分的保障。因此，即便企业有意投保并购保证与赔偿保险，仍须进行充分、彻底的尽职调查，并就所发现的问题与卖方进行谈判以及商量解决方案（如对交易对价进行协商），而非简单地用保险来取代正常的交易谈判。“企业需要了解，保险主要是用来承保尚未发现的问题，而非本应识别出的风险。”杨延华表示，“如果交易双方一直无法就如何解决尽调所发现的问题达成一致意见，也可尝试通过个性化的风险解决方案，将风险转移给保险公司，但承保程序会更加复杂。”

在保单限额上，目前并购保证与赔偿保险的保额一般为交易金额的10%—50%。保单限额可能会取决于承保人对风险的认知与偏好、交易所在的地区、行业类别以及交易结构等。需要注意的是，保险公司为管理保单的风险，通常会在保单限额中包含一定比例的免赔额，一般为交易金额的0.5%—1%。“将保单与卖方提供的责任限额结合在一起使用，可最大程度地实现风险管理的效果。例如，买方希望获得比卖方提供的责任限额更高的保障时，可使用买方保单承保卖方责任限额金额之上的责任；也可使用买方保单的责任限额来降低交易协议中对卖方责任限额的要求。”杨延华说。